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2. Die Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 2 ZAppO, nach der der Vorsitzende des Prüfungsausschusses berechtigt ist, der Prüfung in allen Fächern beizuwohnen, verleiht diesem nicht das Recht, gemeinsam mit dem Prüfer über die Notenvergabe zu entscheiden.

3. Ein Anspruch auf Neubewertung einer Prüfungsleistung besteht nicht, wenn Auswirkungen des Bewertungsfehlers auf die Notenvergabe und - bei mündlichen Prüfungen - auf die weitere Leistungserbringung mit Gewissheit auszuschließen sind.

3 Bs 333/06

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 3. Senat, durch die Richter Korth, Kollak und Albers am 23. April 2007 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 6. November 2006 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, aber nicht begründet. Die vom Antragsteller dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, führen nicht zum Erfolg des Rechtsmittels.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin durch einstweilige Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig zu einer erneuten mündlichen Prüfung im Fach Chemie im Rahmen der naturwissenschaftlichen Vorprüfung seines Zahnmedizinstudiums zuzulassen, mit der Begründung abgelehnt, dass der Antragsteller weder einen Anordnungsgrund noch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe. Mit der Beschwerde beantragt der Antragsteller zusätzlich hilfsweise, die Antragsgegnerin durch einstweilige Anordnung zur vorläufigen Neubewertung der am 4. Oktober 2006 erfolgten mündlichen Prüfung zu verpflichten.

Das Vorbringen des Antragstellers im Beschwerdeverfahren rechtfertigt es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und dem Antragsteller nach dem Hauptantrag oder nach dem Hilfsantrag, dessen Zulässigkeit dahingestellt bleiben kann, ganz oder teilweise einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren. Denn es besteht weder eine hohe noch auch nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch besitzt.

Zwar ist dem Prüfer bei der mündlichen Prüfung am 4. Oktober 2006 ein Bewertungsfehler unterlaufen. Jedoch lässt sich aller Voraussicht nach die Möglichkeit ausschließen, dass dieser Fehler kausal für das Prüfungsergebnis, nämlich die Erteilung der Prüfungsnote "mangelhaft", gewesen ist.

1. Zu Unrecht rügt der Antragsteller die Anwesenheit des Prüfungsausschussvorsitzenden, Prof. J. , bei der mündlichen Prüfung vom 4. Oktober 2006.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend auf § 5 Abs. 1 Satz 2 der Approbationsordnung für Zahnärzte - ZAppO - hingewiesen, wonach der Vorsitzende des Prüfungsausschusses berechtigt ist, der Prüfung in allen Fächern beizuwohnen. Wenn der Antragsteller meint, es gebe eine ständige Prüfungspraxis, dass Erstprüfungsversuche ohne den Prüfungsausschussvorsitzenden abgenommen würden, so ist dem entgegenzuhalten, dass es sich hier nicht um eine normale Erstprüfung gehandelt hat, sondern um eine Prüfung, die nach der zwischen den Beteiligten im Streit gewesenen Prüfung in demselben Fach vom 4. Oktober 2005 stattgefunden hat. Zwar ist die Prüfung vom 4. Oktober 2006 aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs zu Stande gekommen und dürfte dementsprechend nicht als Wiederholungsprüfung im Sinne des § 22 Abs. 4 ZAppO anzusehen sein. Jedoch hat es sich bei der Prüfung vom 4. Oktober 2006 nicht um eine gewöhnliche Erstprüfung, sondern wegen der Vorgeschichte um einen Ausnahmefall gehandelt, bei dem die Anwesenheit des Prüfungsausschussvorsitzenden weder als gleichheitswidrig (Art. 3 Abs. 1 GG) noch sonst als sachwidrig angesehen werden kann. Dass es etwa eine ständige Prüfungspraxis gibt, auch Prüfungen der hier vorliegenden Art ohne den Prüfungsausschussvorsitzenden durchzuführen, ist weder vom Antragsteller behauptet worden noch sonst ersichtlich.

2. Die vom Antragsteller beanstandete Anwesenheit eines Protokollführers stellt keinen erheblichen Verfahrensfehler der mündlichen Prüfung vom 4. Oktober 2006 dar.

a) Der Einsatz des Protokollführers ist schon nicht als Verfahrensfehler anzusehen.

Zwar ist die Anfertigung eines Protokolls über den Hergang einer mündlichen Prüfung im Rahmen der naturwissenschaftlichen Vorprüfung und die Zuziehung eines Protokollführers in der ZAppO nicht vorgeschrieben. In § 14 ZAppO heißt es lediglich, dass der Vorsitzende (des Prüfungsausschusses, s. § 5 Abs. 1 Satz 1 ZAppO) für jeden Prüfling eine Niederschrift aufnimmt, in der die Namen der Prüfer, die Prüfungsfächer oder Prüfungsabschnitte, die Prüfungstage, die Urteile und das Gesamtergebnis der Prüfung anzugeben sind und, sofern Wiederholungsfristen festgesetzt werden, die Fristen und Bedingungen, von deren Erfüllung die Zulassung zur Wiederholungsprüfung abhängt, einzutragen sind. Daraus folgt aber nicht, dass die ZAppO die Anfertigung eines Protokolls über die mündliche Prüfung im Rahmen der naturwissenschaftlichen Vorprüfung und die Zuziehung eines Protokollführers ausschließen will. Hierfür bietet die ZAppO keine Anhaltspunkte. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) zwar nicht die Protokollierung der mündlichen Prüfung, wohl aber hinreichende verfahrensmäßige Vorkehrungen - zum Beispiel durch die Anwesenheit sachkundiger dritter Personen, die als Zeugen in Betracht kommen - gebieten, um bei einer mündlichen Prüfung das Prüfungsgeschehen auch nachträglich aufklären zu können (vgl. BVerfG - Zweite Kammer des Ersten Senats -, Beschl. v. 14.2.1996, NVwZ 1997 S. 263; BVerwG, Urt. v. 6.9.1995, BVerwGE Bd. 99 S. 185, 191; Beschl. v. 8.11.2005, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 408 S. 79, 81 f.). So ist anerkannt, dass es im Rahmen einer zahnärztlichen mündlichen Prüfung, für die - wie hier - die Anfertigung einer amtlichen Niederschrift des Prüfungsablaufs nicht geregelt ist, im Ermessen des Prüfers liegt, ob er über den Verlauf der Prüfung Aufzeichnungen macht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.12.1993, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 326 S. 334, 336). Für die Anfertigung eines Protokolls durch einen Protokollführer hat Gleiches zu gelten, weil auch sie ein geeignetes Mittel ist, um die nachträgliche Aufklärung des Prüfungsgeschehens zu erleichtern. Diese Schlussfolgerung ist jedenfalls deshalb gerechtfertigt, weil die ZAppO einer Vielzahl von Personen die Anwesenheit bei einer mündlichen Prüfung im Rahmen der naturwissenschaftlichen Vorprüfung ermöglicht und dies für den Prüfling somit nicht als unzumutbar betrachtet. Denn gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 ZAppO ist die naturwissenschaftliche Vorprüfung öffentlich für Studierende und Lehrer der Zahnheilkunde und für Zahnärzte. Nach § 7 ZAppO können die zuständigen Landesbehörden zu den Prüfungen Vertreter entsenden. Mangels entsprechender Anhaltspunkte ist die ZAppO auch nicht etwa so auszulegen, dass zwar ein Student, ein Lehrer der Zahnheilkunde oder ein Zahnarzt, nicht jedoch eine andere Person als Protokollführer eingesetzt werden darf. Dass die Anfertigung eines Protokolls über die mündliche Prüfung durch einen Protokollführer hier ermessensfehlerhaft erfolgt ist, ist angesichts der Vorgeschichte nicht erkennbar.

b) Außerdem läge ein erheblicher Verfahrensfehler der mündlichen Prüfung vom 4. Oktober 2006 selbst dann nicht vor, wenn den Bestimmungen der ZAppO zu entnehmen wäre, dass die Zuziehung eines Protokollführers, der nicht zu den ausdrücklich als anwesenheitsberechtigten genannten Personen gehört, nicht zulässig ist, und somit ein Verfahrensfehler gegeben wäre.

Denn ein Verfahrensfehler ist nur dann erheblich, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass er sich auf das Prüfungsergebnis ausgewirkt hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.5.1999, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 395 S. 3, 15 f.; Urt. v. 12.11.1997, BVerwGE Bd. 105 S. 328, 330; Urt. v. 11.11.1998, BVerwGE Bd. 107 S. 363, 366). Der Antragsteller macht in diesem Zusammenhang geltend, die Anwesenheit einer nicht anwesenheitsberechtigten Person könne den Prüfling in seiner Prüfungsleistung beeinträchtigen. Zwar soll der Prüfling durch einen Verfahrensfehler nicht einer psychischen Belastung ausgesetzt werden, die sein Leistungsvermögen beeinträchtigt und dadurch seine Chancen mindert (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.9.1984, BVerwGE Bd. 70 S. 143, 145; Urt. v. 12.11.1997, BVerwGE Bd. 105 S. 328, 331). Die Möglichkeit einer derartigen Beeinträchtigung ist im vorliegenden Fall jedoch zu verneinen. Denn die Anwesenheit eines Protokollführers als solche - ohne Hinzutreten erschwerender Umstände wie zum Beispiel häufigen Nachfragens des Protokollführers - ist in aller Regel nicht geeignet, einen Prüfling zu verunsichern und ihn in seiner Leistungsfähigkeit zu beeinträchtigen. Dass dies gerade beim Antragsteller anders ist, macht dieser selbst nicht geltend. Auch für das Hinzutreten erschwerender Umstände ist weder etwas vorgebracht worden noch sonst erkennbar.

3. Ohne Erfolg rügt der Antragsteller, dass die Prüfungsdauer zu seinem Nachteil um etwa fünf bis sieben Minuten überschritten worden sei.

Dass die Prüfungsdauer für die mündliche Prüfung im Rahmen der naturwissenschaftlichen Vorprüfung der zahnärztlichen Ausbildung durch eine Rechtsnorm festgelegt worden ist, ist weder vom Antragsteller geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich. Insbesondere verlangt die Ladungsvorschrift des § 20 Abs. 1 ZAppO keine Angabe der Prüfungsdauer, sondern nur die Bekanntgabe des Prüfungsbeginns. Dass die hier fragliche mündliche Prüfung etwa fünf bis sieben Minuten über die "ursprünglich angesetzten 20 Minuten" hinaus gedauert hat, lässt einen Verfahrensfehler nicht erkennen. Indem in der ZAppO die Prüfungsdauer nicht festgelegt ist, wird dem betreffenden Prüfer ein gewisser Spielraum darüber eingeräumt, wann er die mündliche Prüfung beendet. Wenn der Prüfer als Richtwert eine Prüfungsdauer von 20 Minuten annimmt und diese Prüfungsdauer um nur fünf bis sieben Minuten ausdehnt, so kann dies im Hinblick auf die Anforderungen der Leistungserbringung nicht als verfahrensfehlerhaft beurteilt werden. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG käme allenfalls dann in Betracht, wenn die mit der vorliegenden Prüfung vergleichbaren Prüfungen nach ständiger Verwaltungspraxis sämtlich nur 20 Minuten dauern. Dies ist jedoch nicht behauptet worden und nicht ersichtlich.

4. Zu Unrecht wendet der Antragsteller ein, der Prüfungsausschussvorsitzende Prof. J. habe an der Benotung der Prüfungsleistung des Antragstellers bei der mündlichen Prüfung am 4. Oktober 2006 mitgewirkt.

Träfe dies zu, läge ein Verfahrensfehler vor, denn nach der allgemein für Prüfungen im Rahmen des zahnmedizinischen Studiums geltenden Vorschrift des § 13 Abs. 1 ZAppO gibt jeder Prüfer für die von ihm abgehaltene Prüfung auf einem Einzelzeugnis ein Urteil unter ausschließlicher Verwendung bestimmter, im Einzelnen aufgeführter Noten (1 - 6) ab. Gemäß der speziell für die naturwissenschaftliche Vorprüfung geltenden Bestimmung des § 23 Abs. 1 ZAppO stellt der Prüfer nach Abschluss jeder Prüfung ein Einzelzeugnis mit einem Urteil nach § 13 ZAppO aus, das unmittelbar dem Vorsitzenden zu übersenden ist, wobei die Urteile den übrigen Prüfern nicht zugänglich gemacht werden dürfen. Dies bedeutet, dass der betreffende Prüfer (hier: Prof. B. ) die Leistungen des Prüflings in der mündlichen Prüfung allein zu bewerten hat. Die Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 2 ZAppO, nach der der Vorsitzende des Prüfungsausschusses (hier: Prof. J. ) berechtigt ist, der Prüfung in allen Fächern beizuwohnen, verleiht dem Vorsitzenden nicht das Recht, gemeinsam mit dem Prüfer über die Notenvergabe zu entscheiden. Vielmehr bleibt die alleinige Bewertungszuständigkeit des Prüfers unberührt.

Aus der auf Veranlassung des Beschwerdegerichts durch die Antragsgegnerin eingeholten Stellungnahme von Prof. B. und Prof. J. vom 20. Februar 2007 ergibt sich jedoch, dass die Festlegung der Note allein durch Prof. B. erfolgt ist und dass Prof. J. bei der Festlegung der Note nicht mitgewirkt hat. Dass der Antragsteller nach der Prüfung den Eindruck gewonnen hat, Prof. J. und Prof. B. hätten miteinander über die Prüfung beraten, erklärt sich daraus, dass - wie der Stellungnahme weiter zu entnehmen ist - Prof. B. anhand des Protokolls und der Aufzeichnung die Prüfung durchgegangen ist, dass er erklärt hat, die Prüfungsleistung des Antragstellers sei mangelhaft, und dass er Prof. J. die Gründe dafür erklärt hat. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit dieser in sich schlüssigen und plausiblen Stellungnahme zu zweifeln.

5. Zum Erfolg verhilft der Beschwerde schließlich auch nicht der Einwand des Antragstellers, Prof. B. und Prof. J. hätten die von ihm in der mündlichen Prüfung auf die Frage nach den Bestandteilen von Zahnschmelz genannte Bezeichnung "Hydroxyapatit" als fehlerhaft beanstandet.

a) Zwar trifft dieser Einwand zu. Sowohl Prof. B. als auch Prof. J. haben in ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2007 bestätigt, dass die Bezeichnung "Hydroxyapatit" von Prof. B. und auf dessen Nachfrage auch von Prof. J. beanstandet worden ist, obwohl die Bezeichnung "Hydroxyapatit" neben der von Prof. B. und Prof. J. in der mündlichen Prüfung für richtig gehaltenen Bezeichnung "Hydroxylapatit" vertretbar ist. Dies bedeutet, dass dem Prüfer Prof. B. bei der Bewertung der Prüfungsleistung des Antragstellers in der mündlichen Prüfung ein Bewertungsfehler, d.h. ein materieller Prüfungsfehler unterlaufen ist.

b) Dieser Bewertungsfehler ist jedoch aller Voraussicht nach unbeachtlich, weil er nicht kausal für das Prüfungsergebnis, nämlich die Erteilung der Prüfungsnote "mangelhaft", gewesen ist.

Die Gerichte haben nach der Feststellung materieller Prüfungsfehler in der Gestalt von Bewertungsfehlern zu prüfen, ob Auswirkungen dieser Fehler auf das Ergebnis der Prüfungsentscheidung nicht ausgeschlossen werden können. Sind solche Auswirkungen mit der erforderlichen Gewissheit auszuschließen, so folgt - wie bei unwesentlichen Verfahrensfehlern - aus dem Grundsatz der Chancengleichheit (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG), dass ein Anspruch auf Neubewertung nicht besteht, weil sich die Prüfungsentscheidung im Ergebnis als zutreffend und damit als rechtmäßig darstellt (s. zum Vorstehenden BVerwG, Urt. v. 12.11.1997, BVerwGE Bd. 105 S. 328, 332 unter Hinweis auf den Beschluss des BVerfG v. 17.4.1991, BVerfGE Bd. 84 S. 34, 55; BVerwG, Urt. v. 4.5.1999, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 395 S. 3, 15 f.).

aa) Aller Voraussicht nach ist auszuschließen, dass der o.g. Bewertungsfehler kausal dafür gewesen ist, dass Prof. B. die vom Antragsteller am 4. Oktober 2006 gezeigten Prüfungsleistungen als "mangelhaft" beurteilt hat.

Dies ergibt sich daraus, dass Prof. B. in der Stellungnahme vom 20. Februar 2007 ausdrücklich und überzeugend erklärt hat, die Beanstandung der Bezeichnung "Hydroxyapatit" habe keinen entscheidenden Einfluss auf die Notengebung gehabt. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein Prüfer die Frage beantworten kann, wie seine Bewertung ohne den in Frage stehenden Bewertungsfehler ausgefallen wäre (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.9.1984, BVerwGE Bd. 70 S. 143, 155). Vielmehr kann die Einholung einer Stellungnahme des betreffenden Prüfers durchaus ein geeignetes Mittel sein, die Frage der Kausalität eines Bewertungsfehlers zu klären (vgl. BVerwG, Beschl. v. 13.3.1998 - 6 B 28/98 -, juris). Die Erklärung von Prof. B. vom 20. Februar 2007 ist plausibel und überzeugend. Sie lässt erkennen, dass sich Prof. B. noch hinreichend genau an die mündliche Prüfung vom 4. Oktober 2006 hat erinnern können, wobei sein Erinnerungsvermögen durch das übersandte Protokoll über die mündliche Prüfung noch verstärkt worden sein dürfte. Dass der Prüfer Prof. B. dem vermeintlichen Fehler, nämlich der Verwendung der Bezeichnung "Hydroxyapatit" anstatt der Bezeichnung "Hydroxylapatit", keine für die Benotung entscheidende Bedeutung beigemessen hat, erscheint angesichts der nur geringen textlichen Abweichung der beiden Bezeichnungen, die sich auf ein - und denselben Gegenstand beziehen, ohne Weiteres nachvollziehbar.

bb) Aller Voraussicht nach ist auch die Möglichkeit auszuschließen, dass die in der mündlichen Prüfung zu Unrecht erfolgte Beanstandung des Begriffs "Hydroxyapatit" anstatt "Hydroxylapatit" beim Antragsteller zu einer Verunsicherung geführt hat, die sein Leistungsvermögen beeinträchtigt hat (vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urt. v. 20.9.1984, BVerwGE Bd. 70 S. 143, 145; Urt. v. 12.11.1997, BVerwGE Bd. 105 S. 328, 331).

Gegen die Möglichkeit einer erheblichen Verunsicherung des Antragstellers, nämlich einer Verunsicherung, die sein Leistungsbild verfälscht hat, spricht bereits der Umstand, dass an der Antwort des Antragstellers auf die Frage nach den Bestandteilen von Zahnschmelz, nämlich der Nennung des Begriffs "Hydroxyapatit", nicht etwa der Begriff als solcher, sondern lediglich dessen namensmäßige Bezeichnung beanstandet worden ist. Weiterhin steht der Möglichkeit einer erheblichen Verunsicherung des Antragstellers entgegen, dass - wie aus der Stellungnahme von Prof. B. und Prof. J. vom 20. Februar 2007 hervorgeht - in den zahnmedizinischen Lehrbüchern und auch im gesamten Unterricht die Bezeichnung "Hydroxylapatit" verwendet wird (das vom Antragsteller angeführte Lehrbuch "Chemie für Mediziner" ist kein Lehrbuch speziell für Zahnmediziner). Unter diesen Umständen kann der Antragsteller, der auch zahnmedizinische Lehrbücher gelesen und einschlägige Vorlesungen besucht haben wird, durch die Beanstandung der Bezeichnung "Hydroxyapatit" schwerlich völlig überrascht worden sein. Entscheidend kommt hinzu, dass der Antragsteller erst zu einem verhältnismäßig späten Zeitpunkt, nämlich erstmals mit Schriftsatz vom 13. März 2007, geltend gemacht hat, dass er verunsichert worden sei und dass dies möglicherweise entscheidenden Einfluss auf den weiteren Verlauf der Prüfung gehabt habe. Insbesondere fällt auf, dass er in seiner Antragsschrift an das Verwaltungsgericht vom 17. Oktober 2006 zwar die Anwesenheit von Prof. J. und diejenige eines Protokollführers bei der mündlichen Prüfung gerügt, die Beanstandung der Bezeichnung "Hydroxyapatit" aber nicht angegeben hat. Selbst in der Beschwerdeschrift vom 15. November 2006, in der er die Beanstandung der Bezeichnung "Hydroxyapatit" gerügt hat, hat er von einer bei ihm dadurch aufgetretenen Verunsicherung nichts erwähnt. Dieses Verhalten wäre nicht nachvollziehbar, wenn die Beanstandung der Bezeichnung "Hydroxyapatit" beim Antragsteller tatsächlich zu einer nennenswerten Verunsicherung geführt hätte.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Ende der Entscheidung